Bundesgerichtshof: Zwangsvollstreckung aus Unterlassungstiteln, die in der Hauptsache für erledigt erklärt worden sind

 

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

I ZB 45/02 Verkündet am:
 

23. Oktober 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
 

Euro-Einführungsrabatt

ZPO § 750 Abs. 1 Satz 1

Bei der - gegebenenfalls durch Auslegung vorzunehmenden - Feststellung,
gegen wen sich ein im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung
erwirkter Unterlassungstitel richtet, können grundsätzlich auch Umstände
außerhalb des Titels berücksichtigt werden, wenn dem nicht berechtigte
Schutzinteressen des Antragsgegners entgegenstehen.

ZPO § 890 Abs. 1 und 2

Die kumulative Androhung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft widerspricht zwar
der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und Ordnungshaft nur alternativ angedroht
werden dürfen, ist aber als Voraussetzung für die Festsetzung von
Ordnungsmitteln wirksam.

ZPO § 91a Abs. 1, § 890 Abs. 1

a) Wird die Hauptsache übereinstimmend und uneingeschränkt für erledigt
erklärt, hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren erlassener, noch nicht
rechtskräftig gewordener Unterlassungstitel ohne weiteres entfällt. Der
Titel kann danach auch dann keine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen mehr
sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Unterlassungsgebot
zuvor begangen worden ist.

b) Ein Gläubiger kann jedoch seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem
erledigenden Ereignis beschränken, wenn ein bereits erstrittener
Unterlassungstitel weiterhin als Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen
Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden sind,
aufrechterhalten bleiben soll.

ZPO § 890 Abs. 1

Zur Frage der Bemessung von Ordnungsmitteln.

BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02 - OLG Düsseldorf, LG
Düsseldorf
 
 

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 20. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2002 wird auf Kosten der
Schuldnerin zurückgewiesen.

Der Wert des Gegenstands der Rechtsbeschwerde wird auf 200.000 _
festgesetzt.

Gründe:

A. Die Schuldnerin vertreibt in ihren 184 Warenhäusern vor allem Bekleidung.
Am 2. Januar 2002 warb sie aus Anlaß der Einführung des Euro bundesweit in
großformatigen Zeitungsanzeigen damit, sie werde in der Zeit vom 2. bis 5.
Januar 2002 bei Zahlung mit EC- oder Kreditkarte einen Rabatt von 20 %
gewähren. Gegen diese Werbung erwirkten der Gläubiger und ein Dritter
einstweilige Verfügungen, die der Schuldnerin am 3. Januar 2002 zugestellt
wurden. Als Reaktion darauf beschloß die Schuldnerin, ihre Preise an den
beiden folgenden Tagen (am 4. und 5.1.2002) für alle Kunden unabhängig von
der Art der Bezahlung um 20 % herabzusetzen.

Wegen dieser Aktion erwirkte der Gläubiger am 4. Januar 2002 die dem
vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren zugrundeliegende einstweilige
Verfügung. Diese erging nach ihrem Rubrum gegen die "C. Mode, ges. vertreten
durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. ". Durch den Beschluß wurde der
Schuldnerin untersagt, "im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
anzukündigen, daß auf alle Einkäufe 20 % Rabatt gegeben werden, wenn dies
innerhalb eines Zeitraums erfolgt, bezüglich dessen zuvor angekündigt wurde,
daß bei Bezahlung mit Kredit- oder EC-Karte 20 % Rabatt gewährt würden,
und/oder einen so angekündigten Verkauf durchzuführen".

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wurden der Schuldnerin zugleich
"Ordnungsgeld bis zu 250.000 _, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs
Monaten, und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten" angedroht.

Die einstweilige Verfügung wurde der Schuldnerin am 4. Januar 2002 um 15.44
Uhr in ihrer D. Filiale zugestellt. Gleichwohl setzte die Schuldnerin am 4.
und 5. Januar 2002 ihre Verkaufsaktivitäten fort. Der Gläubiger beantragte
deshalb am 9. Januar 2002, gegen die Schuldnerin gemäß § 890 ZPO ein
Ordnungsgeld zu verhängen.

Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten und hat zugleich gegen die
einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt.

Das Landgericht hat durch Beschluß vom 27. März 2002 gegen die Schuldnerin
wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung ein Ordnungsgeld in Höhe
von 200.000 _ festgesetzt.

Gegen diese Entscheidung hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt.


Am 8. Mai 2002 haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung des
Verfügungsverfahrens die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat der Schuldnerin daraufhin gemäß § 91a ZPO die Kosten des
Verfügungsverfahrens auferlegt. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel der
Schuldnerin blieben ohne Erfolg.

Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den
Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts zurückgewiesen.

Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihr
Begehren weiter, den landgerichtlichen Beschluß abzuändern und den Antrag,
ein Ordnungsgeld festzusetzen, zurückzuweisen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil die angefochtene
Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 576 Abs. 1, 3
i.V. mit § 546 ZPO).

I. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, daß mit der einstweiligen
Verfügung vom 4. Januar 2002 ein wirksamer Titel vorliegt, auf dessen
Grundlage gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlungen gegen die
einstweilige Verfügung, die am 4. und 5. Januar 2002 begangen wurden, ein
Ordnungsgeld festgesetzt werden konnte.

1. Die Schuldnerin ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat,
in der Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 zweifelsfrei als Antragsgegnerin
bezeichnet.

a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Beurteilung auf seinen im
Verfügungsverfahren ergangenen Beschluß Bezug genommen, durch den es die
Entscheidung des Landgerichts über die Kosten des Verfügungsverfahrens
bestätigt hat.

Bei der Bezeichnung der Antragsgegnerin fehle zwar der Firmenzusatz
"Kommanditgesellschaft" oder eine entsprechende Abkürzung; auch deute die
Angabe "ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer" für sich genommen auf
eine GmbH hin. Gleichwohl habe nach den gegebenen Umständen kein Zweifel
bestanden, daß mit der im Passivrubrum genannten "C. Mode, ges. vertreten
durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. " die Schuldnerin gemeint gewesen
sei. Diese habe ihren Sitz an der angegebenen Adresse und betreibe in D. (in
der S. straße) eine Filiale, in der bei Antragstellung - in Reaktion auf die
vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung vom 2. Januar 2002 - ein
genereller (befristeter) Preisnachlaß von 20 % gewährt worden sei. Der vom
Gläubiger erwirkten ersten einstweiligen Verfügung sei zudem eine Abmahnung
vorausgegangen, die von der Rechtsabteilung der Antragsgegnerin mit
Schreiben vom 2. Januar 2002 beantwortet worden sei. Der hier in Rede
stehenden einstweiligen Verfügung sei ebenfalls ein Abmahnschreiben
vorausgegangen, das an die "Firma C. Mode - Rechtsabteilung" und damit
ersichtlich an die Rechtsabteilung der Schuldnerin gerichtet gewesen sei.
Dementsprechend sei eindeutig gewesen, daß die einstweilige Verfügung gegen
die Schuldnerin ergangen sei und nicht gegen die bereits seit Ende 1992
nicht mehr in D. , sondern in B. ansässige "C. Mode GmbH".

Daran ändere nichts, daß diese Gesellschaft - wie die Schuldnerin angebe -
in D. ihre Verwaltung und in dieser Stadt eine weitere Zustelladresse in der
B. straße habe.

b) Diese Beurteilung wird von der Rechtsbeschwerde ohne Erfolg angegriffen.

aa) Die Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Verfügung setzt voraus,
daß Gläubiger und Schuldner in dem Titel so genau bezeichnet sind, daß sie
sicher festgestellt werden können (§ 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei geht es
bei einem Unterlassungstitel nicht nur darum, die Inanspruchnahme
Unbeteiligter auszuschließen, sondern gegenüber dem Antragsgegner
zweifelsfrei klarzustellen, daß sich die gerichtliche Anordnung gegen ihn
richtet. Trotz der Formstrenge, die in der Zwangsvollstreckung herrscht, ist
eine kleinliche Handhabung des § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht angebracht
(vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler, 2. Aufl., § 750 Rdn. 52; Walker in
Schuschke/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 15). Es genügt, wenn durch eine
Auslegung anhand des Titels ohne weiteres festgestellt werden kann, wer
Partei des Verfügungsverfahrens ist. Dabei dürfen jedenfalls bei einem
Unterlassungstitel, der durch das Prozeßgericht erster Instanz selbst zu
vollstrecken ist (§ 890 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 802 ZPO), auch Umstände
außerhalb des Titels berücksichtigt werden (vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler aaO §
750 Rdn. 24 ff.; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 9; a.A.
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 750 Rdn. 3;
Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., Vor § 704 Rdn. 22, jeweils m.w.N.).

bb) Trotz der Ungenauigkeit der Bezeichnung der Antragsgegnerin im Rubrum
besteht keine Unsicherheit darüber, daß sich die einstweilige Verfügung
gegen die Schuldnerin richtet. Eine Auslegung der einstweiligen Verfügung
dahin, daß die "C. Mode GmbH" betroffen ist, war schon im Zeitpunkt der
Zustellung der einstweiligen Verfügung - auch aus der Sicht der Schuldnerin
- bereits durch die nähere Bezeichnung der untersagten Handlung zweifelsfrei
ausgeschlossen. Eine solche Verkaufsmaßnahme führte damals nur die
Schuldnerin durch. Im Untersagungstenor ist auch ihre vorausgegangene Aktion
angesprochen. Der Gläubiger hatte die Schuldnerin wegen dieser Aktion
abgemahnt. Wie sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts ergibt,
hatte die Schuldnerin überdies wegen der Umstellung ihrer Verkaufsmaßnahmen
am 4. Januar 2002 bereits eine Abmahnung mit Fristsetzung bis 14 Uhr
erhalten und rechnete mit der Zustellung einer entsprechenden einstweiligen
Verfügung.

2. Mit ihren Einwendungen gegen die sachliche Richtigkeit der einstweiligen
Verfügung kann die Rechtsbeschwerde im vorliegenden
Zwangsvollstreckungsverfahren nicht gehört werden (vgl.
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO Vor § 704 Rdn. 16; Melullis,
Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 929).

3. Wie das Beschwerdegericht weiter zu Recht angenommen hat, ist die
Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 nicht
deshalb unzulässig, weil der Schuldnerin darin Ordnungsgeld und Ordnungshaft
kumulativ angedroht worden sind.

Die Festsetzung von Ordnungsmitteln ist nach § 890 Abs. 2 ZPO unzulässig,
wenn nicht eine entsprechende Androhung vorausgegangen ist. Diese muß, um
wirksam zu sein, Art und Höchstmaß des angedrohten hoheitlichen Zwangs
bestimmt angeben (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1995 - I ZR 58/93, GRUR 1995, 744,
749 = WRP 1995, 923 - Feuer, Eis & Dynamit I [insoweit nicht in BGHZ 130,
205]; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 17; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 579; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 57 Rdn. 25,
jeweils m.w.N.). Die kumulative Androhung von "Ordnungsgeld und
Ordnungshaft" widerspricht zwar der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und
Ordnungshaft nur alternativ angedroht werden dürfen (§ 890 Abs. 1 und 2
ZPO), sie ist aber bestimmt und wirksam (a.A. Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der
Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 39 Rdn. 13; Melullis aaO Rdn. 939). Die
Androhung der Ordnungsmittel soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines
Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen. Eine
Androhung von Ordnungsmitteln in einem Umfang, der den dafür vom Gesetz
festgesetzten Rahmen übersteigt, wird dementsprechend als wirksam angesehen,
weil in einem solchen Fall noch weniger als bei Androhung der vom Gesetz
vorgesehenen Ordnungsmittel die Gefahr besteht, daß der Schuldner die
Bedeutung der Ordnungsmittelandrohung unterschätzt (vgl. OLG Hamm GRUR 1983,
606, 607; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 Rdn. 14; Schuschke in
Schuschke/Walker aaO § 890 Rdn. 16; Berneke, Die einstweilige Verfügung in
Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdn. 164). Die Androhung von "Ordnungsgeld und
Ordnungshaft" nebeneinander ist nur ein besonderer Fall einer Androhung von
Ordnungsmitteln über das gesetzlich zulässige Maß hinaus. Auch in einem
solchen Fall erfordert es kein Schutzinteresse des Schuldners, die
Ordnungsmittelandrohung als unwirksam anzusehen.

4. Die Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 ist weiterhin dadurch, daß der
Schuldnerin eine beglaubigte Abschrift einer Beschlußausfertigung im
Parteibetrieb zugestellt wurde, vollzogen und dadurch wirksam geworden.

Die Zustellung war nach § 170 ZPO a.F. wirksam. Das zugestellte Schriftstück
war eine beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung der einstweiligen
Verfügung. Der die Zustellung bewirkende Rechtsanwalt des Gläubigers konnte
die Beglaubigung nach § 170 Abs. 2 ZPO a.F. selbst vornehmen. Diese war auch
wirksam. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form vorgeschrieben.
Erforderlich ist jedoch, daß sich die Beglaubigung unzweideutig auf das
gesamte Schriftstück erstreckt und dessen Blätter als Einheit derart
verbunden sind, daß die körperliche Verbindung als dauernd gewollt erkennbar
und nur durch Gewaltanwendung zu lösen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.5.1974 -
VII ZB 5/74, NJW 1974, 1383, 1384). Dem genügte die zugestellte beglaubigte
Abschrift. Die aus zwei Blättern bestehende Abschrift der Beschlußverfügung
ist mit mehreren Heftklammern zusammengeheftet. Der Beglaubigungsvermerk
befindet sich auf dem zweiten Blatt und bezieht sich damit auf das gesamte
zugestellte Schriftstück; die Verbindung mit Heftklammern war als
körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Abschrift ausreichend (vgl.
BGH NJW 1974, 1383, 1384; OLG Celle OLG-Rep 1999, 328, 329; OLG Bamberg
OLG-Rep 2002, 239, 240; Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 169 Rdn. 8; Graf
Lambsdorff, Handbuch des Wettbewerbsverfahrensrechts, 2000, Rdn. 269;
Berneke aaO Rdn. 318).

5. Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht entschieden, daß die
Beschlußverfügung nicht nachträglich als Grundlage für
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige
Verfügung, die in der Zeit vom 4. bis 5. Januar 2002 begangen worden sind,
entfallen ist.

a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung ausgeführt, aus einem
Unterlassungsgebot, das im Wege der einstweiligen Verfügung ausgesprochen
worden sei, könne auch nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden
Erledigterklärung vollstreckt werden, soweit es um Zuwiderhandlungen gegen
das Unterlassungsgebot gehe, die vor dem erledigenden Ereignis begangen
worden seien. Gerade der vorliegende Fall zeige, daß andernfalls nicht
hinnehmbare Mißstände eintreten würden. Da die Schuldnerin die ihr verbotene
Verkaufsaktion ausdrücklich aus Anlaß der Währungsumstellung durchgeführt
habe, sei nach Einführung des Euro die Wiederholungsgefahr entfallen. Der
Gläubiger habe deshalb das Verfügungsverfahren für erledigt erklären müssen,
um der Zurückweisung seines Verfügungsantrags zu entgehen. Wäre es in
derartigen Fällen ausgeschlossen, nach einer übereinstimmenden
Erledigterklärung wegen zuvor begangener Zuwiderhandlungen gemäß § 890 ZPO
Ordnungsmittel festzusetzen, würde diese Vorschrift nicht mehr ihren Zweck
erfüllen können, die Durchsetzung gerichtlicher Unterlassungsgebote
sicherzustellen.

b) Dieser Begründung kann nicht zugestimmt werden.

aa) Wird die Hauptsache übereinstimmend und uneingeschränkt für erledigt
erklärt (§ 91a ZPO), hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren erlassener
Titel, über den noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ohne
weiteres entfällt. Der Titel kann danach auch dann keine Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen mehr sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das
ausgesprochene Unterlassungsgebot zuvor begangen worden ist (vgl. u.a. OLG
Hamm WRP 1990, 423 mit Anm. Münzberg; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 27;
Zöller/Stöber aaO § 890 Rdn. 9a, 25; Schuschke in Schuschke/Walker aaO § 890
Rdn. 13; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 955 ff.;
Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 389; Baumbach/Hefermehl aaO Einl.
UWG Rdn. 587a; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage,
2000, S. 667 ff.; Ulrich, WRP 1992, 147 ff.).

bb) Die vom Beschwerdegericht vertretene Gegenmeinung (ebenso u.a.
Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 46; Pastor/Ahrens aaO Kap. 63 Rdn.
16; Borck, WRP 1994, 656 ff.) ist mit §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO nicht vereinbar.
Die Festsetzung von Ordnungsmitteln setzt als Zwangsvollstreckung einen noch
vollstreckbaren Titel voraus (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm.
Münzberg; KG NJW-RR 1999, 790 f.; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 27;
Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 12).

Das Erfordernis eines noch vollstreckbaren Titels ist auch bei der
Vollstreckung zur Erzwingung von Unterlassungen gemäß § 890 ZPO
unverzichtbar. Es stellt auch in diesem Bereich sicher, daß staatliche
Zwangsmaßnahmen nur aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung ergehen, die
rechtskräftig geworden ist oder deren Rechtmäßigkeit jedenfalls noch in dem
dafür vorgesehenen gerichtlichen Verfahren überprüft werden kann. Ohne
Erfüllung dieser Voraussetzung wäre die Vollstreckung durch Anwendung
staatlicher Zwangsmittel rechtsstaatswidrig (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423,
424 mit Anm. Münzberg).

Nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung kann jedoch
keine Entscheidung über den Streitgegenstand mehr ergehen (vgl. BGHZ 106,
359, 366; BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, GRUR 2003, 724 = WRP 2003,
895). Es ist nur noch nach billigem Ermessen eine Entscheidung über die
Kosten zu treffen. Dabei genügt eine summarische Prüfung unter
Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Die Ansicht des
Beschwerdegerichts, daß gleichwohl aus einem Unterlassungstitel, der vor
einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung erwirkt worden
ist, wegen bereits begangener Zuwiderhandlungen vollstreckt werden könne,
hätte deshalb zur Folge, daß dem Schuldner die Verteidigungsmöglichkeiten
gegen den Titel abgeschnitten würden, die ihm bei einer Fortsetzung des
Verfahrens zugestanden hätten. Sogar aus einer Beschlußverfügung könnte nach
dieser Ansicht noch vollstreckt werden, auch wenn der Schuldner niemals
Gelegenheit hatte, Einwendungen vorzutragen.

cc) Die Ansicht, daß ein Unterlassungstitel als Grundlage der
Zwangsvollstreckung wegfällt, wenn die Hauptsache uneingeschränkt
übereinstimmend für erledigt erklärt wird, hat nicht zur Folge, daß
gegebenenfalls auf eine wirksame Durchsetzung gerichtlicher
Unterlassungsgebote verzichtet werden müßte. Der Gläubiger kann vielmehr
seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem erledigenden Ereignis
beschränken und damit verhindern, daß ein von ihm erwirkter Titel nicht
bereits wegen der Erledigterklärung als Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigenden
Ereignis begangen worden sind, entfällt.

(1) Eine solche beschränkte Erledigterklärung eines Verfahrens ist rechtlich
möglich (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg; KG NJW-RR 1999,
790, 791; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 28; Baumbach/Hefermehl aaO Einl.
UWG Rdn. 587b; Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 389; Teplitzky aaO Kap. 57
Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 957 ff.; Fritzsche aaO S. 667 f.; Grosch,
Rechtswandel und Rechtskraft bei Unterlassungsurteilen, 2002, S. 134). Der
Zeitablauf ist auch bei einem Unterlassungstitel, der von vornherein
befristet war, oder dem nach den Umständen nur in einem bestimmten Zeitraum
zuwidergehandelt werden konnte, kein erledigendes Ereignis (vgl.
Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 30; Pastor/Ahrens/Ulrich aaO Kap. 37 Rdn.
20 f.; Melullis aaO Rdn. 958; Grosch aaO S. 134; Münzberg, WRP 1990, 425,
426; a.A. Borck, WRP 1994, 656, 658). Über den prozessualen Anspruch kann
vielmehr weiterhin entschieden werden, soweit es um die Möglichkeit geht,
das in einem bereits erwirkten Titel ausgesprochene Unterlassungsgebot für
die Vergangenheit durchzusetzen.

Dies gilt auch für Unterlassungstitel, die im Verfahren auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung ergangen sind. Streitgegenstand eines auf ein
Unterlassungsgebot gerichteten Verfügungsverfahrens ist der prozessuale
Anspruch des Antragstellers auf Sicherung des materiell-rechtlichen
Anspruchs (vgl. - zum Arrestverfahren - BGH, Beschl. v. 10.10.1979 - IV ARZ
52/79, NJW 1980, 191; vgl. weiter Berneke aaO Rdn. 90 m.w.N.). Nach einer
auf die Zukunft beschränkten Erledigterklärung ist Gegenstand des anhängig
gebliebenen Teils des Verfahrens das Bestehen eines Anspruchs auf Sicherung
des materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruchs für die Zeit bis zum
Eintritt des erledigenden Ereignisses. Die damit verbundene Möglichkeit, daß
ein im Verfügungsverfahren erlassener Unterlassungstitel mit Wirkung für
einen Zeitraum in der Vergangenheit von einer Erledigterklärung für die
Zukunft - unbeschadet der Entscheidung über seine Aufrechterhaltung -
unberührt bleibt, wird auch von Sinn und Zweck des Verfügungsverfahrens
gefordert. Andernfalls könnte der Antragsgegner eine einstweilige Verfügung
ohne weiteres dadurch rückwirkend hinfällig machen und Ordnungsmitteln wegen
Verstößen gegen diese entgehen, daß er eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abgibt und so eine übereinstimmende Erledigterklärung
erzwingt. Die Erwirkung einstweiliger Verfügungen wegen Wettbewerbsverstößen
wäre unter diesen Umständen vielfach sinnlos.

Auch das Erfordernis der Dringlichkeit steht der Aufrechterhaltung einer
Unterlassungsverfügung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum nicht
entgegen (a.A. Ahrens/Spätgens, Einstweiliger Rechtsschutz und Vollstreckung
in UWG-Sachen, 4. Aufl., Rdn. 726). Für die Beurteilung des für die Zeit bis
zum Eintritt des erledigenden Ereignisses noch anhängigen Verfügungsantrags
kommt es vielmehr nach dem Sicherungszweck des Verfügungsverfahrens allein
darauf an, ob die Dringlichkeit für die Sicherung des materiell-rechtlichen
Anspruchs in diesem Zeitraum gegeben war.

(2) Die Möglichkeit, daß aus einer einstweiligen Verfügung wegen
Zuwiderhandlungen in der Vergangenheit noch vollstreckt werden kann, auch
wenn diese mit Wirkung für die Zukunft entfallen ist, wird auch von Sinn und
Zweck der nach § 890 ZPO zu verhängenden Ordnungsmittel gefordert. Neben
ihrer Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahmen zur Vermeidung künftiger
Zuwiderhandlungen haben die Ordnungsmittel auch einen repressiven,
strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BVerfGE 58, 159, 162 f.; BGHZ 146,
318, 323 - Trainingsvertrag; BGH, Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994,
146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung; MünchKomm.ZPO/Schilken
aaO § 890 Rdn. 21; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 24, jeweils m.w.N.). Sie
sollen deshalb auch eine wirksame Durchsetzung von Unterlassungstiteln
ermöglichen, die zeitlich befristet sind oder wegen eines später
eingetretenen Ereignisses (nur) für die Zukunft nicht aufrechterhalten
werden können.

c) Der Gläubiger hat hier, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt
hat, die Erledigung der Hauptsache nur mit Wirkung für die Zukunft erklärt.

Gegen diese Auslegung spricht lediglich der Wortlaut der in der mündlichen
Verhandlung abgegebenen Erledigterklärung. Für die Auslegung ist jedoch
nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist der erklärte Wille,
wie er auch aus den Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage
hervorgehen kann. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung
vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl.
BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 21/99, GRUR 2001, 1036 = WRP 2001, 1231 - Kauf
auf Probe; Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 199/00, GRUR 2003, 231, 232 = WRP 2003,
279 - Staatsbibliothek, m.w.N.). Die Erklärung wurde hier - auch aus der
Sicht der Schuldnerin - allein im Hinblick darauf abgegeben, daß nach
Beendigung der beanstandeten Verkaufsveranstaltung die Wiederholungsgefahr
entfallen sei. Es bestand kein Anhaltspunkt dafür, daß der bereits gestellte
Ordnungsmittelantrag nicht weiterverfolgt werden sollte. Unter solchen
Umständen wird ohnehin in der Regel davon auszugehen sein, daß eine
Erledigterklärung nur für die Zukunft gelten und einen bereits erwirkten
Unterlassungstitel als Grundlage für die Vollstreckung wegen zurückliegender
Zuwiderhandlungen nicht in Frage stellen soll. Hier kommt hinzu, daß der
Gläubiger die Erledigterklärung in seinem Schriftsatz vom 13. März 2002
ausdrücklich nur mit Wirkung für die Zukunft abgegeben hatte.

d) Die einstweilige Verfügung ist wegen der zeitlichen Beschränkung der
Erledigterklärung auch nach der im Verfügungsverfahren getroffenen
Kostenentscheidung eine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen
Zuwiderhandlungen vor der übereinstimmenden Erledigterklärung geblieben.

II. Das Beschwerdegericht hat weiter rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die
Schuldnerin dem Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar
2002 vorsätzlich zuwidergehandelt hat.

1. Die tatrichterliche Feststellung des Beschwerdegerichts, daß die
Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 in ihren Filialen durch die Fortsetzung
ihrer Aktion gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat, wird von der
Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.

2. Mit dem Beschwerdegericht ist von einem vorsätzlichen Verstoß gegen die
einstweilige Verfügung auszugehen.

a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt, die Schuldnerin habe ihre
Hauptverwaltung in dem Bewußtsein, daß mit dem Erlaß und der Zustellung
einer einstweiligen Verfügung zu rechnen sei, bereits um 15 Uhr geschlossen
und sei danach bewußt untätig geblieben. Es könne letztlich offenbleiben, ob
zur Erfüllung des Unterlassungsgebots eine rechtzeitige Umstellung ihres
EDV-gestützten Kassensystems möglich gewesen wäre, weil die Schuldnerin der
einstweiligen Verfügung auch in anderer Weise hätte entsprechen können und
müssen. Das Kassenpersonal hätte jedenfalls nach der Zustellung der
einstweiligen Verfügung bereits am 4. Januar 2002 die vom Kassensystem
ausgewiesenen Preise mit Hilfe von Taschenrechnern ohne weiteres korrigieren
können, falls die Waren nicht ohnehin noch mit den regulären Preisen
ausgezeichnet gewesen sein sollten. Die Schuldnerin könne sich nicht mit
Erfolg darauf berufen, daß ein solches Vorgehen zum Zusammenbruch der
gesamten Kassenabwicklung geführt hätte. Zum einen hätte weit weniger
Kundenandrang an den Kassen geherrscht, wenn die Schuldnerin ihre Waren zu
den regulären Preisen angeboten hätte; zum anderen hätte die Schuldnerin zur
Befolgung der gerichtlichen Verfügung ihren Verkauf notfalls einstellen
müssen. Die Filialen der Schuldnerin hätten durch Telefon, Fax oder E-Mail
über die einstweilige Verfügung unterrichtet werden können; diese hätte dann
binnen einer Stunde umgesetzt werden können. Die Schuldnerin habe aber
entsprechende Maßnahmen nicht eingeleitet, sondern ihre wettbewerbswidrige
Aktion in Kenntnis des gerichtlichen Verbots weiter "durchgezogen".

b) Die dagegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.

Die Feststellungen des Beschwerdegerichts widersprechen nicht der
Lebenserfahrung. Danach kann keine Rede davon sein, daß der Schuldnerin
neben der Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung nur die
Alternative offengestanden habe, den Verkauf insgesamt einzustellen.
Unabhängig davon ist die Ansicht des Beschwerdegerichts, daß der Schuldnerin
zur Vermeidung eines rechtswidrigen Verhaltens auch zuzumuten gewesen wäre,
notfalls den Verkauf (ganz oder teilweise) einzustellen, rechtsfehlerfrei.

III. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 200.000 _ hält
ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidung berücksichtigt, daß die
Schuldnerin vorsätzlich gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat. Es
hat weiter ausgeführt, der Verstoß sei schwerwiegend, weil die Schuldnerin,
ein marktstarkes Unternehmen, ihre Aktion bundesweit in 184 Filialen
durchgeführt habe. Der Verstoß wiege um so schwerer, als sich die
Schuldnerin durch die vorangegangene einstweilige Verfügung nicht habe
beeindrucken lassen und mit ihrer Aktion versucht habe, diese zu umgehen.
Die verbotswidrig fortgesetzte Sonderveranstaltung sei auch wirtschaftlich
ein voller Erfolg gewesen. Nach dem Aufgreifen der Aktion in der Presse sei
der Kundenansturm außerordentlich gewesen. Die eingeräumte Umsatzsteigerung
für den Januar 2002 sei ausschließlich den vier Verkaufstagen vom 2. bis 5.
Januar 2002 zuzuordnen. Ein anteiliger Betrag der auf diese Tage
entfallenden Umsatzsteigerung von mindestens 25 bis 50 Mio. _ entfalle auf
den späten Nachmittag und den Abend des 4. Januar sowie den 5. Januar 2002;
dabei sei davon auszugehen, daß die Umsätze gerade an diesen Tagen besonders
hoch gewesen seien. Demgegenüber hätte die überwiegende Zahl der
Einzelhändler in dieser ohnehin umsatzschwachen Zeit infolge der
Kaufzurückhaltung der Verbraucher bei der Euro-Umstellung beträchtliche
Umsatzeinbußen hinnehmen müssen. Durch die Aktion habe die Schuldnerin zudem
einen erheblichen Imagegewinn erzielt.

2. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen diese Beurteilung greifen nicht
durch.

a) Bei der Wahl und Bemessung der Ordnungsmittel steht dem Tatrichter ein
Ermessen zu (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 890 Rdn. 17).
Die getroffene Entscheidung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf
überprüft werden, ob alle wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei gewürdigt
worden sind und ob von dem Ermessen gemäß dem Gesetzeszweck unter Wahrung
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch gemacht worden ist.

Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO sind im Hinblick auf ihren Zweck zu
bemessen. Zu berücksichtigen sind deshalb bei der Festsetzung von
Ordnungsmitteln insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der
Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und
die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger
Verletzungshandlungen für den Verletzten. Eine Titelverletzung soll sich für
den Schuldner nicht lohnen (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 -
Vertragsstrafebemessung; Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386).

b) Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht verkannt. Die Aufhebung
des Rabattgesetzes führt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde schon
deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung, weil die einstweilige Verfügung
nicht auf das Rabattgesetz gestützt war, sondern auf das weiterhin geltende
Verbot von Sonderveranstaltungen (§ 7 Abs. 1 UWG). Das Beschwerdegericht hat
zudem zu Recht einen schwerwiegenden vorsätzlichen Verstoß gegen die
einstweilige Verfügung angenommen. Die Schuldnerin hat die untersagte
Verkaufsförderungsmaßnahme in Kenntnis und in Ausnutzung des großen
Medienechos, das ihre vorausgegangene, ebenfalls durch eine einstweilige
Verfügung untersagte Aktion ausgelöst hatte, eingeleitet. Die erreichte
Umsatzsteigerung hat das Beschwerdegericht bei der Bemessung des
Ordnungsgeldes zutreffend berücksichtigt. Die Frage, ob auch der Gewinn ein
taugliches Kriterium für die Bemessung von Ordnungsmitteln sein kann
(bejahend Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386; verneinend Teplitzky aaO Kap.
57 Rdn. 34, jeweils m.w.N.), stellt sich hier - anders als die
Rechtsbeschwerde meint - nicht, weil das Beschwerdegericht nicht auf den
erzielten Gewinn abgestellt hat. Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes
ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß der Tatrichter vom Wegfall
der Wiederholungsgefahr ausgegangen ist, nicht unverhältnismäßig.

C. Die Rechtsbeschwerde war danach auf Kosten der Schuldnerin zurückzuweisen
(§ 97 Abs. 1 ZPO).

Ullmann         v. Ungern-Sternberg         Starck

Pokrant         Büscher