BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 45/02 Verkündet am:
23. Oktober 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Zwangsvollstreckungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Euro-Einführungsrabatt
ZPO § 750 Abs. 1 Satz 1
Bei der - gegebenenfalls durch Auslegung vorzunehmenden -
Feststellung,
gegen wen sich ein im Verfahren auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung
erwirkter Unterlassungstitel richtet, können
grundsätzlich auch Umstände
außerhalb des Titels berücksichtigt werden, wenn dem
nicht berechtigte
Schutzinteressen des Antragsgegners entgegenstehen.
ZPO § 890 Abs. 1 und 2
Die kumulative Androhung von Ordnungsgeld und
Ordnungshaft widerspricht zwar
der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und Ordnungshaft nur
alternativ angedroht
werden dürfen, ist aber als Voraussetzung für die
Festsetzung von
Ordnungsmitteln wirksam.
ZPO § 91a Abs. 1, § 890 Abs. 1
a) Wird die Hauptsache übereinstimmend und
uneingeschränkt für erledigt
erklärt, hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren
erlassener, noch nicht
rechtskräftig gewordener Unterlassungstitel ohne
weiteres entfällt. Der
Titel kann danach auch dann keine Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen mehr
sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene
Unterlassungsgebot
zuvor begangen worden ist.
b) Ein Gläubiger kann jedoch seine Erledigterklärung
auf die Zeit nach dem
erledigenden Ereignis beschränken, wenn ein bereits
erstrittener
Unterlassungstitel weiterhin als Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen wegen
Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigenden Ereignis
begangen worden sind,
aufrechterhalten bleiben soll.
ZPO § 890 Abs. 1
Zur Frage der Bemessung von Ordnungsmitteln.
BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02 - OLG
Düsseldorf, LG
Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die
mündliche Verhandlung
vom 23. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck,
Pokrant und Dr. Büscher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 20.
Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2002 wird
auf Kosten der
Schuldnerin zurückgewiesen.
Der Wert des Gegenstands der Rechtsbeschwerde wird auf
200.000 _
festgesetzt.
Gründe:
A. Die Schuldnerin vertreibt in ihren 184 Warenhäusern
vor allem Bekleidung.
Am 2. Januar 2002 warb sie aus Anlaß der Einführung des
Euro bundesweit in
großformatigen Zeitungsanzeigen damit, sie werde in der
Zeit vom 2. bis 5.
Januar 2002 bei Zahlung mit EC- oder Kreditkarte einen
Rabatt von 20 %
gewähren. Gegen diese Werbung erwirkten der Gläubiger
und ein Dritter
einstweilige Verfügungen, die der Schuldnerin am 3.
Januar 2002 zugestellt
wurden. Als Reaktion darauf beschloß die Schuldnerin,
ihre Preise an den
beiden folgenden Tagen (am 4. und 5.1.2002) für alle
Kunden unabhängig von
der Art der Bezahlung um 20 % herabzusetzen.
Wegen dieser Aktion erwirkte der Gläubiger am 4. Januar
2002 die dem
vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren
zugrundeliegende einstweilige
Verfügung. Diese erging nach ihrem Rubrum gegen die
"C. Mode, ges. vertreten
durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. ".
Durch den Beschluß wurde der
Schuldnerin untersagt, "im geschäftlichen Verkehr
zu Wettbewerbszwecken
anzukündigen, daß auf alle Einkäufe 20 % Rabatt
gegeben werden, wenn dies
innerhalb eines Zeitraums erfolgt, bezüglich dessen
zuvor angekündigt wurde,
daß bei Bezahlung mit Kredit- oder EC-Karte 20 % Rabatt
gewährt würden,
und/oder einen so angekündigten Verkauf
durchzuführen".
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wurden der
Schuldnerin zugleich
"Ordnungsgeld bis zu 250.000 _, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu sechs
Monaten, und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten"
angedroht.
Die einstweilige Verfügung wurde der Schuldnerin am 4.
Januar 2002 um 15.44
Uhr in ihrer D. Filiale zugestellt. Gleichwohl setzte die
Schuldnerin am 4.
und 5. Januar 2002 ihre Verkaufsaktivitäten fort. Der
Gläubiger beantragte
deshalb am 9. Januar 2002, gegen die Schuldnerin gemäß
§ 890 ZPO ein
Ordnungsgeld zu verhängen.
Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten und hat zugleich
gegen die
einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt.
Das Landgericht hat durch Beschluß vom 27. März 2002
gegen die Schuldnerin
wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung ein
Ordnungsgeld in Höhe
von 200.000 _ festgesetzt.
Gegen diese Entscheidung hat die Schuldnerin sofortige
Beschwerde eingelegt.
Am 8. Mai 2002 haben die Parteien in der mündlichen
Verhandlung des
Verfügungsverfahrens die Hauptsache übereinstimmend
für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat der Schuldnerin daraufhin gemäß §
91a ZPO die Kosten des
Verfügungsverfahrens auferlegt. Die dagegen gerichteten
Rechtsmittel der
Schuldnerin blieben ohne Erfolg.
Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der
Schuldnerin gegen den
Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts zurückgewiesen.
Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die
Schuldnerin ihr
Begehren weiter, den landgerichtlichen Beschluß
abzuändern und den Antrag,
ein Ordnungsgeld festzusetzen, zurückzuweisen.
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil
die angefochtene
Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes
beruht (§ 576 Abs. 1, 3
i.V. mit § 546 ZPO).
I. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, daß
mit der einstweiligen
Verfügung vom 4. Januar 2002 ein wirksamer Titel
vorliegt, auf dessen
Grundlage gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlungen
gegen die
einstweilige Verfügung, die am 4. und 5. Januar 2002
begangen wurden, ein
Ordnungsgeld festgesetzt werden konnte.
1. Die Schuldnerin ist, wie das Beschwerdegericht
zutreffend dargelegt hat,
in der Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002
zweifelsfrei als Antragsgegnerin
bezeichnet.
a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner
Beurteilung auf seinen im
Verfügungsverfahren ergangenen Beschluß Bezug genommen,
durch den es die
Entscheidung des Landgerichts über die Kosten des
Verfügungsverfahrens
bestätigt hat.
Bei der Bezeichnung der Antragsgegnerin fehle zwar der
Firmenzusatz
"Kommanditgesellschaft" oder eine entsprechende
Abkürzung; auch deute die
Angabe "ges. vertreten durch ihre
Geschäftsführer" für sich genommen auf
eine GmbH hin. Gleichwohl habe nach den gegebenen
Umständen kein Zweifel
bestanden, daß mit der im Passivrubrum genannten
"C. Mode, ges. vertreten
durch ihre Geschäftsführer, B. straße , D. " die
Schuldnerin gemeint gewesen
sei. Diese habe ihren Sitz an der angegebenen Adresse und
betreibe in D. (in
der S. straße) eine Filiale, in der bei Antragstellung -
in Reaktion auf die
vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung vom 2.
Januar 2002 - ein
genereller (befristeter) Preisnachlaß von 20 % gewährt
worden sei. Der vom
Gläubiger erwirkten ersten einstweiligen Verfügung sei
zudem eine Abmahnung
vorausgegangen, die von der Rechtsabteilung der
Antragsgegnerin mit
Schreiben vom 2. Januar 2002 beantwortet worden sei. Der
hier in Rede
stehenden einstweiligen Verfügung sei ebenfalls ein
Abmahnschreiben
vorausgegangen, das an die "Firma C. Mode -
Rechtsabteilung" und damit
ersichtlich an die Rechtsabteilung der Schuldnerin
gerichtet gewesen sei.
Dementsprechend sei eindeutig gewesen, daß die
einstweilige Verfügung gegen
die Schuldnerin ergangen sei und nicht gegen die bereits
seit Ende 1992
nicht mehr in D. , sondern in B. ansässige "C. Mode
GmbH".
Daran ändere nichts, daß diese Gesellschaft - wie die
Schuldnerin angebe -
in D. ihre Verwaltung und in dieser Stadt eine weitere
Zustelladresse in der
B. straße habe.
b) Diese Beurteilung wird von der Rechtsbeschwerde ohne
Erfolg angegriffen.
aa) Die Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen
Verfügung setzt voraus,
daß Gläubiger und Schuldner in dem Titel so genau
bezeichnet sind, daß sie
sicher festgestellt werden können (§ 750 Abs. 1 Satz 1
ZPO). Dabei geht es
bei einem Unterlassungstitel nicht nur darum, die
Inanspruchnahme
Unbeteiligter auszuschließen, sondern gegenüber dem
Antragsgegner
zweifelsfrei klarzustellen, daß sich die gerichtliche
Anordnung gegen ihn
richtet. Trotz der Formstrenge, die in der
Zwangsvollstreckung herrscht, ist
eine kleinliche Handhabung des § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO
nicht angebracht
(vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler, 2. Aufl., § 750 Rdn. 52;
Walker in
Schuschke/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 15). Es
genügt, wenn durch eine
Auslegung anhand des Titels ohne weiteres festgestellt
werden kann, wer
Partei des Verfügungsverfahrens ist. Dabei dürfen
jedenfalls bei einem
Unterlassungstitel, der durch das Prozeßgericht erster
Instanz selbst zu
vollstrecken ist (§ 890 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 802
ZPO), auch Umstände
außerhalb des Titels berücksichtigt werden (vgl.
MünchKomm.ZPO/Heßler aaO §
750 Rdn. 24 ff.; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 750
Rdn. 9; a.A.
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., §
750 Rdn. 3;
Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., Vor § 704 Rdn. 22, jeweils
m.w.N.).
bb) Trotz der Ungenauigkeit der Bezeichnung der
Antragsgegnerin im Rubrum
besteht keine Unsicherheit darüber, daß sich die
einstweilige Verfügung
gegen die Schuldnerin richtet. Eine Auslegung der
einstweiligen Verfügung
dahin, daß die "C. Mode GmbH" betroffen ist,
war schon im Zeitpunkt der
Zustellung der einstweiligen Verfügung - auch aus der
Sicht der Schuldnerin
- bereits durch die nähere Bezeichnung der untersagten
Handlung zweifelsfrei
ausgeschlossen. Eine solche Verkaufsmaßnahme führte
damals nur die
Schuldnerin durch. Im Untersagungstenor ist auch ihre
vorausgegangene Aktion
angesprochen. Der Gläubiger hatte die Schuldnerin wegen
dieser Aktion
abgemahnt. Wie sich aus den Feststellungen des
Beschwerdegerichts ergibt,
hatte die Schuldnerin überdies wegen der Umstellung
ihrer Verkaufsmaßnahmen
am 4. Januar 2002 bereits eine Abmahnung mit Fristsetzung
bis 14 Uhr
erhalten und rechnete mit der Zustellung einer
entsprechenden einstweiligen
Verfügung.
2. Mit ihren Einwendungen gegen die sachliche Richtigkeit
der einstweiligen
Verfügung kann die Rechtsbeschwerde im vorliegenden
Zwangsvollstreckungsverfahren nicht gehört werden (vgl.
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO Vor § 704 Rdn.
16; Melullis,
Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 929).
3. Wie das Beschwerdegericht weiter zu Recht angenommen
hat, ist die
Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom
4. Januar 2002 nicht
deshalb unzulässig, weil der Schuldnerin darin
Ordnungsgeld und Ordnungshaft
kumulativ angedroht worden sind.
Die Festsetzung von Ordnungsmitteln ist nach § 890 Abs.
2 ZPO unzulässig,
wenn nicht eine entsprechende Androhung vorausgegangen
ist. Diese muß, um
wirksam zu sein, Art und Höchstmaß des angedrohten
hoheitlichen Zwangs
bestimmt angeben (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1995 - I ZR
58/93, GRUR 1995, 744,
749 = WRP 1995, 923 - Feuer, Eis & Dynamit I
[insoweit nicht in BGHZ 130,
205]; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 17;
Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 579;
Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl.,
Kap. 57 Rdn. 25,
jeweils m.w.N.). Die kumulative Androhung von
"Ordnungsgeld und
Ordnungshaft" widerspricht zwar der Vorschrift, daß
Ordnungsgeld und
Ordnungshaft nur alternativ angedroht werden dürfen (§
890 Abs. 1 und 2
ZPO), sie ist aber bestimmt und wirksam (a.A.
Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der
Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 39 Rdn. 13; Melullis
aaO Rdn. 939). Die
Androhung der Ordnungsmittel soll dem Schuldner die
möglichen Folgen eines
Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor
Augen führen. Eine
Androhung von Ordnungsmitteln in einem Umfang, der den
dafür vom Gesetz
festgesetzten Rahmen übersteigt, wird dementsprechend
als wirksam angesehen,
weil in einem solchen Fall noch weniger als bei Androhung
der vom Gesetz
vorgesehenen Ordnungsmittel die Gefahr besteht, daß der
Schuldner die
Bedeutung der Ordnungsmittelandrohung unterschätzt (vgl.
OLG Hamm GRUR 1983,
606, 607; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 Rdn.
14; Schuschke in
Schuschke/Walker aaO § 890 Rdn. 16; Berneke, Die
einstweilige Verfügung in
Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdn. 164). Die Androhung von
"Ordnungsgeld und
Ordnungshaft" nebeneinander ist nur ein besonderer
Fall einer Androhung von
Ordnungsmitteln über das gesetzlich zulässige Maß
hinaus. Auch in einem
solchen Fall erfordert es kein Schutzinteresse des
Schuldners, die
Ordnungsmittelandrohung als unwirksam anzusehen.
4. Die Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 ist
weiterhin dadurch, daß der
Schuldnerin eine beglaubigte Abschrift einer
Beschlußausfertigung im
Parteibetrieb zugestellt wurde, vollzogen und dadurch
wirksam geworden.
Die Zustellung war nach § 170 ZPO a.F. wirksam. Das
zugestellte Schriftstück
war eine beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung der
einstweiligen
Verfügung. Der die Zustellung bewirkende Rechtsanwalt
des Gläubigers konnte
die Beglaubigung nach § 170 Abs. 2 ZPO a.F. selbst
vornehmen. Diese war auch
wirksam. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form
vorgeschrieben.
Erforderlich ist jedoch, daß sich die Beglaubigung
unzweideutig auf das
gesamte Schriftstück erstreckt und dessen Blätter als
Einheit derart
verbunden sind, daß die körperliche Verbindung als
dauernd gewollt erkennbar
und nur durch Gewaltanwendung zu lösen ist (vgl. BGH,
Beschl. v. 27.5.1974 -
VII ZB 5/74, NJW 1974, 1383, 1384). Dem genügte die
zugestellte beglaubigte
Abschrift. Die aus zwei Blättern bestehende Abschrift
der Beschlußverfügung
ist mit mehreren Heftklammern zusammengeheftet. Der
Beglaubigungsvermerk
befindet sich auf dem zweiten Blatt und bezieht sich
damit auf das gesamte
zugestellte Schriftstück; die Verbindung mit
Heftklammern war als
körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der
Abschrift ausreichend (vgl.
BGH NJW 1974, 1383, 1384; OLG Celle OLG-Rep 1999, 328,
329; OLG Bamberg
OLG-Rep 2002, 239, 240; Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl.,
§ 169 Rdn. 8; Graf
Lambsdorff, Handbuch des Wettbewerbsverfahrensrechts,
2000, Rdn. 269;
Berneke aaO Rdn. 318).
5. Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht entschieden,
daß die
Beschlußverfügung nicht nachträglich als Grundlage
für
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen
gegen die einstweilige
Verfügung, die in der Zeit vom 4. bis 5. Januar 2002
begangen worden sind,
entfallen ist.
a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung ausgeführt,
aus einem
Unterlassungsgebot, das im Wege der einstweiligen
Verfügung ausgesprochen
worden sei, könne auch nach einer uneingeschränkten
übereinstimmenden
Erledigterklärung vollstreckt werden, soweit es um
Zuwiderhandlungen gegen
das Unterlassungsgebot gehe, die vor dem erledigenden
Ereignis begangen
worden seien. Gerade der vorliegende Fall zeige, daß
andernfalls nicht
hinnehmbare Mißstände eintreten würden. Da die
Schuldnerin die ihr verbotene
Verkaufsaktion ausdrücklich aus Anlaß der
Währungsumstellung durchgeführt
habe, sei nach Einführung des Euro die
Wiederholungsgefahr entfallen. Der
Gläubiger habe deshalb das Verfügungsverfahren für
erledigt erklären müssen,
um der Zurückweisung seines Verfügungsantrags zu
entgehen. Wäre es in
derartigen Fällen ausgeschlossen, nach einer
übereinstimmenden
Erledigterklärung wegen zuvor begangener
Zuwiderhandlungen gemäß § 890 ZPO
Ordnungsmittel festzusetzen, würde diese Vorschrift
nicht mehr ihren Zweck
erfüllen können, die Durchsetzung gerichtlicher
Unterlassungsgebote
sicherzustellen.
b) Dieser Begründung kann nicht zugestimmt werden.
aa) Wird die Hauptsache übereinstimmend und
uneingeschränkt für erledigt
erklärt (§ 91a ZPO), hat dies zur Folge, daß ein im
Verfahren erlassener
Titel, über den noch nicht rechtskräftig entschieden
worden ist, ohne
weiteres entfällt. Der Titel kann danach auch dann keine
Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen mehr sein, wenn die
Zuwiderhandlung gegen das
ausgesprochene Unterlassungsgebot zuvor begangen worden
ist (vgl. u.a. OLG
Hamm WRP 1990, 423 mit Anm. Münzberg; Stein/Jonas/Brehm
aaO § 890 Rdn. 27;
Zöller/Stöber aaO § 890 Rdn. 9a, 25; Schuschke in
Schuschke/Walker aaO § 890
Rdn. 13; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn.
955 ff.;
Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 389;
Baumbach/Hefermehl aaO Einl.
UWG Rdn. 587a; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und
Unterlassungsklage,
2000, S. 667 ff.; Ulrich, WRP 1992, 147 ff.).
bb) Die vom Beschwerdegericht vertretene Gegenmeinung
(ebenso u.a.
Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 46;
Pastor/Ahrens aaO Kap. 63 Rdn.
16; Borck, WRP 1994, 656 ff.) ist mit §§ 775 Nr. 1, 776
ZPO nicht vereinbar.
Die Festsetzung von Ordnungsmitteln setzt als
Zwangsvollstreckung einen noch
vollstreckbaren Titel voraus (vgl. OLG Hamm WRP 1990,
423, 424 mit Anm.
Münzberg; KG NJW-RR 1999, 790 f.; Stein/Jonas/Brehm aaO
§ 890 Rdn. 27;
Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 12).
Das Erfordernis eines noch vollstreckbaren Titels ist
auch bei der
Vollstreckung zur Erzwingung von Unterlassungen gemäß
§ 890 ZPO
unverzichtbar. Es stellt auch in diesem Bereich sicher,
daß staatliche
Zwangsmaßnahmen nur aufgrund einer gerichtlichen
Entscheidung ergehen, die
rechtskräftig geworden ist oder deren Rechtmäßigkeit
jedenfalls noch in dem
dafür vorgesehenen gerichtlichen Verfahren überprüft
werden kann. Ohne
Erfüllung dieser Voraussetzung wäre die Vollstreckung
durch Anwendung
staatlicher Zwangsmittel rechtsstaatswidrig (vgl. OLG
Hamm WRP 1990, 423,
424 mit Anm. Münzberg).
Nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden
Erledigterklärung kann jedoch
keine Entscheidung über den Streitgegenstand mehr
ergehen (vgl. BGHZ 106,
359, 366; BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, GRUR
2003, 724 = WRP 2003,
895). Es ist nur noch nach billigem Ermessen eine
Entscheidung über die
Kosten zu treffen. Dabei genügt eine summarische
Prüfung unter
Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands.
Die Ansicht des
Beschwerdegerichts, daß gleichwohl aus einem
Unterlassungstitel, der vor
einer uneingeschränkten übereinstimmenden
Erledigterklärung erwirkt worden
ist, wegen bereits begangener Zuwiderhandlungen
vollstreckt werden könne,
hätte deshalb zur Folge, daß dem Schuldner die
Verteidigungsmöglichkeiten
gegen den Titel abgeschnitten würden, die ihm bei einer
Fortsetzung des
Verfahrens zugestanden hätten. Sogar aus einer
Beschlußverfügung könnte nach
dieser Ansicht noch vollstreckt werden, auch wenn der
Schuldner niemals
Gelegenheit hatte, Einwendungen vorzutragen.
cc) Die Ansicht, daß ein Unterlassungstitel als
Grundlage der
Zwangsvollstreckung wegfällt, wenn die Hauptsache
uneingeschränkt
übereinstimmend für erledigt erklärt wird, hat nicht
zur Folge, daß
gegebenenfalls auf eine wirksame Durchsetzung
gerichtlicher
Unterlassungsgebote verzichtet werden müßte. Der
Gläubiger kann vielmehr
seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem
erledigenden Ereignis
beschränken und damit verhindern, daß ein von ihm
erwirkter Titel nicht
bereits wegen der Erledigterklärung als Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen, die vor
dem erledigenden
Ereignis begangen worden sind, entfällt.
(1) Eine solche beschränkte Erledigterklärung eines
Verfahrens ist rechtlich
möglich (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm.
Münzberg; KG NJW-RR 1999,
790, 791; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 28;
Baumbach/Hefermehl aaO Einl.
UWG Rdn. 587b; Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 389;
Teplitzky aaO Kap. 57
Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 957 ff.; Fritzsche aaO S. 667
f.; Grosch,
Rechtswandel und Rechtskraft bei Unterlassungsurteilen,
2002, S. 134). Der
Zeitablauf ist auch bei einem Unterlassungstitel, der von
vornherein
befristet war, oder dem nach den Umständen nur in einem
bestimmten Zeitraum
zuwidergehandelt werden konnte, kein erledigendes
Ereignis (vgl.
Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 30;
Pastor/Ahrens/Ulrich aaO Kap. 37 Rdn.
20 f.; Melullis aaO Rdn. 958; Grosch aaO S. 134;
Münzberg, WRP 1990, 425,
426; a.A. Borck, WRP 1994, 656, 658). Über den
prozessualen Anspruch kann
vielmehr weiterhin entschieden werden, soweit es um die
Möglichkeit geht,
das in einem bereits erwirkten Titel ausgesprochene
Unterlassungsgebot für
die Vergangenheit durchzusetzen.
Dies gilt auch für Unterlassungstitel, die im Verfahren
auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung ergangen sind. Streitgegenstand
eines auf ein
Unterlassungsgebot gerichteten Verfügungsverfahrens ist
der prozessuale
Anspruch des Antragstellers auf Sicherung des
materiell-rechtlichen
Anspruchs (vgl. - zum Arrestverfahren - BGH, Beschl. v.
10.10.1979 - IV ARZ
52/79, NJW 1980, 191; vgl. weiter Berneke aaO Rdn. 90
m.w.N.). Nach einer
auf die Zukunft beschränkten Erledigterklärung ist
Gegenstand des anhängig
gebliebenen Teils des Verfahrens das Bestehen eines
Anspruchs auf Sicherung
des materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruchs für die
Zeit bis zum
Eintritt des erledigenden Ereignisses. Die damit
verbundene Möglichkeit, daß
ein im Verfügungsverfahren erlassener Unterlassungstitel
mit Wirkung für
einen Zeitraum in der Vergangenheit von einer
Erledigterklärung für die
Zukunft - unbeschadet der Entscheidung über seine
Aufrechterhaltung -
unberührt bleibt, wird auch von Sinn und Zweck des
Verfügungsverfahrens
gefordert. Andernfalls könnte der Antragsgegner eine
einstweilige Verfügung
ohne weiteres dadurch rückwirkend hinfällig machen und
Ordnungsmitteln wegen
Verstößen gegen diese entgehen, daß er eine
strafbewehrte
Unterlassungserklärung abgibt und so eine
übereinstimmende Erledigterklärung
erzwingt. Die Erwirkung einstweiliger Verfügungen wegen
Wettbewerbsverstößen
wäre unter diesen Umständen vielfach sinnlos.
Auch das Erfordernis der Dringlichkeit steht der
Aufrechterhaltung einer
Unterlassungsverfügung für einen bereits abgelaufenen
Zeitraum nicht
entgegen (a.A. Ahrens/Spätgens, Einstweiliger
Rechtsschutz und Vollstreckung
in UWG-Sachen, 4. Aufl., Rdn. 726). Für die Beurteilung
des für die Zeit bis
zum Eintritt des erledigenden Ereignisses noch
anhängigen Verfügungsantrags
kommt es vielmehr nach dem Sicherungszweck des
Verfügungsverfahrens allein
darauf an, ob die Dringlichkeit für die Sicherung des
materiell-rechtlichen
Anspruchs in diesem Zeitraum gegeben war.
(2) Die Möglichkeit, daß aus einer einstweiligen
Verfügung wegen
Zuwiderhandlungen in der Vergangenheit noch vollstreckt
werden kann, auch
wenn diese mit Wirkung für die Zukunft entfallen ist,
wird auch von Sinn und
Zweck der nach § 890 ZPO zu verhängenden Ordnungsmittel
gefordert. Neben
ihrer Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahmen zur
Vermeidung künftiger
Zuwiderhandlungen haben die Ordnungsmittel auch einen
repressiven,
strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BVerfGE 58, 159,
162 f.; BGHZ 146,
318, 323 - Trainingsvertrag; BGH, Urt. v. 30.9.1993 - I
ZR 54/91, GRUR 1994,
146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung;
MünchKomm.ZPO/Schilken
aaO § 890 Rdn. 21; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 24,
jeweils m.w.N.). Sie
sollen deshalb auch eine wirksame Durchsetzung von
Unterlassungstiteln
ermöglichen, die zeitlich befristet sind oder wegen
eines später
eingetretenen Ereignisses (nur) für die Zukunft nicht
aufrechterhalten
werden können.
c) Der Gläubiger hat hier, wie das Beschwerdegericht
zutreffend dargelegt
hat, die Erledigung der Hauptsache nur mit Wirkung für
die Zukunft erklärt.
Gegen diese Auslegung spricht lediglich der Wortlaut der
in der mündlichen
Verhandlung abgegebenen Erledigterklärung. Für die
Auslegung ist jedoch
nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist
der erklärte Wille,
wie er auch aus den Begleitumständen und nicht zuletzt
der Interessenlage
hervorgehen kann. Im Zweifel gilt, was nach den
Maßstäben der Rechtsordnung
vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage
entspricht (vgl.
BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 21/99, GRUR 2001, 1036 = WRP
2001, 1231 - Kauf
auf Probe; Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 199/00, GRUR 2003,
231, 232 = WRP 2003,
279 - Staatsbibliothek, m.w.N.). Die Erklärung wurde
hier - auch aus der
Sicht der Schuldnerin - allein im Hinblick darauf
abgegeben, daß nach
Beendigung der beanstandeten Verkaufsveranstaltung die
Wiederholungsgefahr
entfallen sei. Es bestand kein Anhaltspunkt dafür, daß
der bereits gestellte
Ordnungsmittelantrag nicht weiterverfolgt werden sollte.
Unter solchen
Umständen wird ohnehin in der Regel davon auszugehen
sein, daß eine
Erledigterklärung nur für die Zukunft gelten und einen
bereits erwirkten
Unterlassungstitel als Grundlage für die Vollstreckung
wegen zurückliegender
Zuwiderhandlungen nicht in Frage stellen soll. Hier kommt
hinzu, daß der
Gläubiger die Erledigterklärung in seinem Schriftsatz
vom 13. März 2002
ausdrücklich nur mit Wirkung für die Zukunft abgegeben
hatte.
d) Die einstweilige Verfügung ist wegen der zeitlichen
Beschränkung der
Erledigterklärung auch nach der im Verfügungsverfahren
getroffenen
Kostenentscheidung eine Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen wegen
Zuwiderhandlungen vor der übereinstimmenden
Erledigterklärung geblieben.
II. Das Beschwerdegericht hat weiter rechtsfehlerfrei
festgestellt, daß die
Schuldnerin dem Unterlassungsgebot der einstweiligen
Verfügung vom 4. Januar
2002 vorsätzlich zuwidergehandelt hat.
1. Die tatrichterliche Feststellung des
Beschwerdegerichts, daß die
Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 in ihren Filialen
durch die Fortsetzung
ihrer Aktion gegen die einstweilige Verfügung verstoßen
hat, wird von der
Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.
2. Mit dem Beschwerdegericht ist von einem vorsätzlichen
Verstoß gegen die
einstweilige Verfügung auszugehen.
a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt, die
Schuldnerin habe ihre
Hauptverwaltung in dem Bewußtsein, daß mit dem Erlaß
und der Zustellung
einer einstweiligen Verfügung zu rechnen sei, bereits um
15 Uhr geschlossen
und sei danach bewußt untätig geblieben. Es könne
letztlich offenbleiben, ob
zur Erfüllung des Unterlassungsgebots eine rechtzeitige
Umstellung ihres
EDV-gestützten Kassensystems möglich gewesen wäre,
weil die Schuldnerin der
einstweiligen Verfügung auch in anderer Weise hätte
entsprechen können und
müssen. Das Kassenpersonal hätte jedenfalls nach der
Zustellung der
einstweiligen Verfügung bereits am 4. Januar 2002 die
vom Kassensystem
ausgewiesenen Preise mit Hilfe von Taschenrechnern ohne
weiteres korrigieren
können, falls die Waren nicht ohnehin noch mit den
regulären Preisen
ausgezeichnet gewesen sein sollten. Die Schuldnerin
könne sich nicht mit
Erfolg darauf berufen, daß ein solches Vorgehen zum
Zusammenbruch der
gesamten Kassenabwicklung geführt hätte. Zum einen
hätte weit weniger
Kundenandrang an den Kassen geherrscht, wenn die
Schuldnerin ihre Waren zu
den regulären Preisen angeboten hätte; zum anderen
hätte die Schuldnerin zur
Befolgung der gerichtlichen Verfügung ihren Verkauf
notfalls einstellen
müssen. Die Filialen der Schuldnerin hätten durch
Telefon, Fax oder E-Mail
über die einstweilige Verfügung unterrichtet werden
können; diese hätte dann
binnen einer Stunde umgesetzt werden können. Die
Schuldnerin habe aber
entsprechende Maßnahmen nicht eingeleitet, sondern ihre
wettbewerbswidrige
Aktion in Kenntnis des gerichtlichen Verbots weiter
"durchgezogen".
b) Die dagegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde
bleiben ohne Erfolg.
Die Feststellungen des Beschwerdegerichts widersprechen
nicht der
Lebenserfahrung. Danach kann keine Rede davon sein, daß
der Schuldnerin
neben der Zuwiderhandlung gegen die einstweilige
Verfügung nur die
Alternative offengestanden habe, den Verkauf insgesamt
einzustellen.
Unabhängig davon ist die Ansicht des Beschwerdegerichts,
daß der Schuldnerin
zur Vermeidung eines rechtswidrigen Verhaltens auch
zuzumuten gewesen wäre,
notfalls den Verkauf (ganz oder teilweise) einzustellen,
rechtsfehlerfrei.
III. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von
200.000 _ hält
ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidung
berücksichtigt, daß die
Schuldnerin vorsätzlich gegen die einstweilige
Verfügung verstoßen hat. Es
hat weiter ausgeführt, der Verstoß sei schwerwiegend,
weil die Schuldnerin,
ein marktstarkes Unternehmen, ihre Aktion bundesweit in
184 Filialen
durchgeführt habe. Der Verstoß wiege um so schwerer,
als sich die
Schuldnerin durch die vorangegangene einstweilige
Verfügung nicht habe
beeindrucken lassen und mit ihrer Aktion versucht habe,
diese zu umgehen.
Die verbotswidrig fortgesetzte Sonderveranstaltung sei
auch wirtschaftlich
ein voller Erfolg gewesen. Nach dem Aufgreifen der Aktion
in der Presse sei
der Kundenansturm außerordentlich gewesen. Die
eingeräumte Umsatzsteigerung
für den Januar 2002 sei ausschließlich den vier
Verkaufstagen vom 2. bis 5.
Januar 2002 zuzuordnen. Ein anteiliger Betrag der auf
diese Tage
entfallenden Umsatzsteigerung von mindestens 25 bis 50
Mio. _ entfalle auf
den späten Nachmittag und den Abend des 4. Januar sowie
den 5. Januar 2002;
dabei sei davon auszugehen, daß die Umsätze gerade an
diesen Tagen besonders
hoch gewesen seien. Demgegenüber hätte die
überwiegende Zahl der
Einzelhändler in dieser ohnehin umsatzschwachen Zeit
infolge der
Kaufzurückhaltung der Verbraucher bei der
Euro-Umstellung beträchtliche
Umsatzeinbußen hinnehmen müssen. Durch die Aktion habe
die Schuldnerin zudem
einen erheblichen Imagegewinn erzielt.
2. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen diese
Beurteilung greifen nicht
durch.
a) Bei der Wahl und Bemessung der Ordnungsmittel steht
dem Tatrichter ein
Ermessen zu (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO
§ 890 Rdn. 17).
Die getroffene Entscheidung kann im
Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf
überprüft werden, ob alle wesentlichen Umstände
rechtsfehlerfrei gewürdigt
worden sind und ob von dem Ermessen gemäß dem
Gesetzeszweck unter Wahrung
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch
gemacht worden ist.
Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO sind im Hinblick
auf ihren Zweck zu
bemessen. Zu berücksichtigen sind deshalb bei der
Festsetzung von
Ordnungsmitteln insbesondere Art, Umfang und Dauer des
Verstoßes, der
Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der
Verletzungshandlung und
die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher
künftiger
Verletzungshandlungen für den Verletzten. Eine
Titelverletzung soll sich für
den Schuldner nicht lohnen (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147
-
Vertragsstrafebemessung; Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn.
386).
b) Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht
verkannt. Die Aufhebung
des Rabattgesetzes führt entgegen der Ansicht der
Rechtsbeschwerde schon
deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung, weil die
einstweilige Verfügung
nicht auf das Rabattgesetz gestützt war, sondern auf das
weiterhin geltende
Verbot von Sonderveranstaltungen (§ 7 Abs. 1 UWG). Das
Beschwerdegericht hat
zudem zu Recht einen schwerwiegenden vorsätzlichen
Verstoß gegen die
einstweilige Verfügung angenommen. Die Schuldnerin hat
die untersagte
Verkaufsförderungsmaßnahme in Kenntnis und in
Ausnutzung des großen
Medienechos, das ihre vorausgegangene, ebenfalls durch
eine einstweilige
Verfügung untersagte Aktion ausgelöst hatte,
eingeleitet. Die erreichte
Umsatzsteigerung hat das Beschwerdegericht bei der
Bemessung des
Ordnungsgeldes zutreffend berücksichtigt. Die Frage, ob
auch der Gewinn ein
taugliches Kriterium für die Bemessung von
Ordnungsmitteln sein kann
(bejahend Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386;
verneinend Teplitzky aaO Kap.
57 Rdn. 34, jeweils m.w.N.), stellt sich hier - anders
als die
Rechtsbeschwerde meint - nicht, weil das
Beschwerdegericht nicht auf den
erzielten Gewinn abgestellt hat. Die Höhe des
festgesetzten Ordnungsgeldes
ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß der
Tatrichter vom Wegfall
der Wiederholungsgefahr ausgegangen ist, nicht
unverhältnismäßig.
C. Die Rechtsbeschwerde war danach auf Kosten der
Schuldnerin zurückzuweisen
(§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann
v.
Ungern-Sternberg
Starck
Pokrant
Büscher
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